在手机软件安装过程中，反复弹出“非法软件”“可能含有病毒”等提示；一些软件无法下载、安装；安装一款软件，同时出现其他两三种软件；手机越用越慢……不少智能手机用户可能都遇到过以上情形。不过，大家想不到，在这些看似技术问题背后，或许暗藏着应用软件分发领域不正当竞争。
今年1月1日，新修订的反不正当竞争法开始实施。同日，在主管部门工业和信息化部指导下，16家企业共同签署的《移动智能终端应用软件分发服务自律公约》也开始实施。据了解，《移动智能终端应用软件分发服务自律公约》出炉的一大目的，就是避免应用软件分发领域不正当竞争。
当前，应用软件分发市场存在哪些问题？不正当竞争乱象又该如何治理？《法制日报》记者就此采访了业内专家。
应用分发成必争之地
“智能终端应用软件分发服务，通俗的解释就是手机等移动设备中的软件市场。”一位不愿具名的业内专家说，用户打开软件市场，可以下载应用软件到智能手机上。应用市场是一个平台，把应用软件和用户联系起来。从市场监管者的角度看，应用市场平台提供者从事的是软件分发的信息服务。
记者了解到，截至2017年12月底，全国增值电信服务企业数量已突破4.7万，一直保持平稳的增长。我国已经成为全球最大的移动应用市场，在2017年4月，国内第三方应用商店(非手机自带的应用商店——记者注)中的应用软件超过220万个。
应用分发的市场情况是，2015年第一季度我国第三方手机应用商店活跃用户达到4.2亿。到2017年第三季度，第三方移动应用商店用户规模4.56亿。两年来，用户只增长了3000万左右，用户增长率呈现“L”型，可见整个市场饱和度已达较高水平。
据业内统计，2015年，58.7%的用户以第三方应用手机商店为主要应用下载渠道，22.3%以手机预装应用商店为主。目前的调查数显示，国内手机自带的应用商店下载点击量增长趋势非常明显，从第三方应用商店转向使用手机厂商内置应用商店的比例为37.6%。
对外经济贸易大学竞争法中心主任黄勇在接受《法制日报》记者采访时分析说，互联网企业依托移动终端，对手机的稳定性、可靠性、安全性的要求越来越高；移动终端又要进入互联网市场，希望更多的软件在手机上应用，各个主体之间呈现既互相竞争又互相依赖共同发展的态势。
黄勇和上海交通大学知识产权与竞争法研究院院长孔祥俊都认为，手机厂商数量多利润薄，希望改变商业模式盈利，提升硬件、系统和应用软件体验感，而互联网手机应用领域也是充分竞争的领域。应用软件分发是重要的流量入口，成为企业的必争之地。
不正当竞争乱象丛生
“市场饱和度高，就看我能否把你的客户抢过来。”不愿具名的业内专家说，这一领域经营主体多，竞争激烈，应用分发市场行为规范共识尚未统一，不正当竞争不时出现。
据介绍，有的手机厂商自带的应用市场在对用户进行应用推荐、提示过程中，出现了一些不规范的行为，常对自己市场中的软件标记“官方推荐”；对其他应用来源标记为“非法”“有病毒”或“未知来源”等恶意评价；有的手机系统故意不开放必要的权限，屏蔽信息或禁止用户下载，甚至恶意修改用户设置。
针对用户安装非自带的应用市场中的软件，有的手机厂商在用户安装过程中给用户多次提示。对此，第三方应用商店则认为，系统提示应当尊重用户的选择权，用户选择忽略后不再进行提示。
而手机厂商有时也觉得“背了黑锅”。一种情况是，手机生产后，某些环节中发生非法刷机。用户使用手机后，发现有一些恶意软件或吸费软件，遭投诉的却是手机厂商。
另一种情形是，移动智能终端操作系统服务提供者，对手机操作系统进行二次加工、改进，改变操作系统中一些策略或设置。对手机里其他分发服务提供者的软件进行杀死，或发现自己分发的应用被杀死的进行唤醒，而后手机功耗变大、系统不稳定或变慢。
在智能终端应用分发领域，另两种常见的不正当竞争行为是，有的应用市场与一些小品牌手机厂商合作将软件强制安装在手机上，默认自己“最权威”；有的应用市场剥夺用户选择权，用户选择一款软件，结果不仅安装了这款软件，还有其他几种软件。
行业公约能否解决问题
2017年1月，vivo因拦截腾讯旗下的第三方应用平台“应用宝”并引流至vivo应用商店，涉嫌不正当竞争，被江苏省南京市中级人民法院裁定诉前禁令。
2017年6月，OPPO因干扰、阻碍用户正常下载腾讯手机管家，并导流到OPPO应用商店，被湖北省武汉市中级人民法院裁定诉前禁令。
近年来，移动终端应用市场领域不正当竞争诉讼时有发生，企业间激烈竞争的同时，不断将争议递至法院。
在孔祥俊看来，此类不正当竞争进入行政监管和司法诉讼领域的案件呈增加趋势，特点是技术含量高、各主体的行为标准相对不清晰，很多新情况的出现使各方利益平衡成为难点。
今年1月1日，中国互联网协会主导制定的首部规范移动智能终端应用分发服务竞争机制的自律公约生效，受到业内关注。在一次法治培训会上，主管部门参与公约制定的工作人员介绍，公约的制定历时一年半时间，力争固化整个行业“可为”“不可为”的最大共识，措施具体细化、可执行。公约包含四个执行主体，互联网企业、移动智能终端生产者、移动智能终端操作系统服务提供者、移动智能终端移动软件提供者开发者，首批16家企业共同签署。公约以“建立安全可靠、可信的应用环境，倡导诚实守信健康文明的网络行为”为原则，其中还规定了一些争议解决机制，例如专家评议机制等。
自律公约为何引起如此关注？孔祥俊认为，公约属于行业规范，反映了行业内经营者的共识。公约的直接约束力产生于共识，对规范行为维护竞争秩序有所帮助，能够减少进入行政和司法领域的案件数量。公约对于行政管理和司法实践有重要的意义，判断不正当竞争行为的重要标准，就是看主体是否违背行业的普遍做法和成熟的商业惯例。经法院审查合理的行业公约，能够成为判断不正当竞争的重要参考标准。
16家企业签署公约是否能影响这个领域？黄勇认为，最重要的是涵盖行业内代表性的企业，其次是公约内容，是否在遵循法律法规以及商业道德，尤其在考虑到消费者利益的基础上达成共识。
用户权益保护仍需加强
应用分发市场的另一难题是，知识产权保护和保护创新之间的边界如何界定？技术造成的壁垒怎么处理？
在黄勇看来，这个领域的动态性和创新性特点突出，竞争进一步激烈时，仍需要依法律判断。行业主管部门要加大动态性追踪、协调、监管力度，制定行业监管规则或指导性意见，反不正当竞争法的执法部门主动调查或依举报调查，在执法过程中丰富法律的内容。
黄勇认为，法律的底线、基本原则、商业道德的基本内容不会发生变化，在具体法律条文中找不到互联网行业内的某种行为表现时，需要根据当前产业发展、技术进步、经营者与消费者权益进行具体分析。
孔祥俊和黄勇都认为，在这一领域企业相互竞争的过程中，用户是被动的。用户获取信息高度依赖手机应用，然而用户的知情权、选择权等合法权益的保护依然薄弱。
业内专家分析说，企业之间的纷争受益或受害的是用户。因此，公约第一部分内容，就是达成用户权益至上的共识。今后或可采用大数据等形式，让用户作为独立第三方更多参与到公约制定中，表达受益或受害的看法。
孔祥俊说，保护用户权益的主要方法是约束经营者的行为。涉及到技术问题时用户无从判断，消费者很容易受引导、误导，经营者的行为涉及第三方利益时，应该尽量限制、约束自己的提示语。
黄勇认为，新修改的反不正当竞争法第二条专门加入了消费者权益保护的内容，这就要求把法律精神和基本原则贯穿于司法、执法以及商业交易和运作过程始终。用户的差异度很大，应该用普通人平均能力水平和认知水平衡量；用户的选择权、隐私权等利益如何体现则需要个案考量。
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